劳务派遣公司享受小型微利企业税收优惠,但是,其从业人数是否包括劳务派遣人员呢?
   《财政部、国家税务总局关于扩大小型微利企业所得税优惠政策范围的通知》(财税〔2017〕43号)第二条规定,本通知第一条所称从业人数,包括与企业建立劳动关系的职工人数和企业接受的劳务派 遣用工人数。

     根据上述规定,小型微利企业的从业人数包括两部分:
           一是与企业建立劳动关系的职工人数;
           二是企业接受的劳务派遣用工人数。
           若为一般企业,没有疑义,但劳务派遣公司则存在争议。

     此外,《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

     劳务派遣公司与劳务派遣人员签订劳动合同,劳务派遣公司与劳务派遣人员形成劳动关系,符合财税〔2017〕43号文件规定的“与企业建立劳动关系的职工人数”,应作为劳务派遣公司的从业人数,由于很多劳务派遣公司的劳务派遣人员在百人以上,因此享受不到小型微利企业优惠政策。

    由此产生一个问题:财税〔2017〕43号文件规定,接受劳务派遣人员的用工企业的从业人数包括“企业接受的劳务派遣用工人数”,导致劳务派遣人员既包括在劳务派遣公司的从业人数中,又包括在用工企业的从业人数中,重复计算。

    在实务中,由于劳务派遣人员实际是在用工企业工作,一般将其归入用工企业的从业人数中,不再作为劳务派遣公司的从业人数,但有违财税〔2017〕43号文件规定,存在执法风险。

  《国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策相关问题的公告》(国家税务总局公告2015年第55号)第一条规定,以劳务派遣形式就业的残疾人,属于劳务派遣单位的职工。劳务派遣单位可按照《财政部、国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》(财税〔2007〕92号)规定,享受相关税收优惠政策。

    国家税务总局2015年第55号公告的政策解读中对此解释:“经征求人力资源和社会保障部意见,根据劳动合同法的规定,劳务派遣单位应当承担劳动法上的用人单位的权利义务,实际用工单位承担相应的劳动和民事法律责任。因此,劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订劳动合同,并承担支付工资、缴纳社保 等法定的雇主义务。从法律角度看,以劳务派遣形式就业的残疾人,属于劳务派遣单位的职工,而不是实际用工单位的职工。因此,本公告规定,以劳务派遣形式就业的残疾人,属于劳务派遣单位的职工。劳务派遣单位可按照财税〔2007〕92号文件规定,享受相关税收优惠。”

    在促进残疾人就业税收优惠上,政策制定者认为劳务派遣的残疾人属于劳务派遣公司的职工,而不属于用工企业的职工。以此类推,劳务派遣人员应属于劳务派遣公司的从业人数,而不属于用工企业的从业人数。但是这又违反了财税〔2017〕43号文件的规定。

    笔者认为,应当具体问题具体分析。财税〔2007〕92号文件规定的是“安置残疾人”。安置,字典解释为“使人或事物有着落,安放。”强调的是残疾人与企业形成劳动关系,有收入、有保障。残疾人是与劳务派遣公司签订劳动合同,因此就属于劳务派遣公司的职工,而不属于用工企业。

    但小型微利企业不同,其规定的是“从业人数”。从业,字典解释为“从事某种职业。”强调的是劳动者干工作,而不限于是谁的职工。劳务派遣人员只在用工企业工作,因此应当属于用工企业的从业人数,而不属于劳务派遣公司的从业人数。

    简单地理解,安置残疾人强调是谁的职工就在谁那里享受税收优惠,劳务派遣的残疾人属于劳务派遣公司职工,因此劳务派遣公司享受税收优惠。小型微利企业强调给谁干活就在谁那里享受税收优惠,劳务派遣人员给用工企业干活,因此用工企业享受税收优惠。

    笔者建议,相关部门尽快就劳务派遣公司的从业人数作出明确规定,避免执法风险。